《排污许可管理条例》已于2021年3月1日起施行。其中
，条例第三十三条规定了“无证排污”由生态环境主管部门处20万元以上100万元以下的罚款。《大气污染防治法》和《水污染防治法》中针对“无证排污”也作出了处罚规定，但是罚款数额为10万元以上100万元以下。那么，生态环境部门在遇到“无证排污”的违法行为时
，应该如何进行处罚呢
？

河北马倍战律师事务所于2021年3月11日针对上述问题召开了研讨会
。以下是部分律师的发言：

【马律师】

关于排污许可的法律规定，早在2014年修订的新《环境保护法》施行之前，不少省市就有地方政府行政规章。如，河北有《河北省达标排污许可管理办法》，浙江有《浙江省排污许可证管理暂行办法》

，内蒙古有《内蒙古自治区排放污染物许可证管理办法》
。

2015年，新《环境保护法》规定了“国家依照法律规定实行排污许可管理制度”，并规定了“违反法律规定
，未取得排污许可证排放污染物，被责令停止排污
，拒不执行的”
，要移送行政拘留，但并没有规定对“未取得排污许可证行为”的罚款数额。

2016年，修订后的《大气污染防治法》施行
，其中规定了对“未依法取得排污许可证排放大气污染物”的行为罚款10万元至100万元。2017年，修订后的《水污染防治法》施行，其中也规定了对“未依法取得排污许可证排放水污染物”的行为罚款10万元至100万元
。新的《大气污染防治法》第十九条还规定：“排污许可的具体办法和实施步骤由国务院规定。”执法部门左等右盼
，但并没有等来国务院的这个规定。

至2016年12月
，原环境保护部印发了《排污许可证管理暂行规定》。许多人都把其当作部门规章对待
，主管部门也把其当作法律执行
，但法律行家一眼就能看出这只是一个普通的规范性文件，法律层级太低，强迫下级部门和企业执行还行，等行政诉讼真到了法庭，律师就会问
：“要求排污单位办理排污许可证有什么法律依据
？”后来，主管部门可能也发现了这个问题，就于2017年11月制定了《排污许可管理办法（试行）》。这是一个地地道道的部门规章
，但人们仍然有两个疑问
：一个是
，《大气法》上说好的“排污许可的具体办法和实施步骤由国务院规定”呢？怎么由主管部门规定呢？另一个是
：各省市关于排污许可的地方性法规有的并没有废止，那么地方政府规章与部门规章相比，哪个法律位阶更高？执法人员如何适用法律呢？

可好，现在《排污许可管理条例》出来了。但人们发现，这一行政法规与《大气污染防治法》《水污染防治法》一样
，其中也有对“未依法取得排污许可证排放污染物”的罚款规定，但将罚款的下限提高到了“20万元”。那么
，当上位法与下位法的规定发生冲突

，如何适用法律呢？这给执法人员出了一个很大的难题
。

【路律师】

我认为《排污许可管理条例》与上位法《大气污染防治法》等法律相抵触
。《行政处罚法》虽然规定了，行政法规可以在法律规定的给予行政处罚的行为
、种类和幅度的范围内作出具体规定。但是《排污许可管理条例》对无证排污规定的罚款为20-100万
，不属于在《大气法》规定的10-100万的幅度范围内作出的具体规定。《排污许可管理条例》忽略了上位法规定的10-20万的罚款幅度
，提高了最低罚款基准
，明显与上位法相抵触。

【李律师】

不少人认为，判断和解释此问题产生的关键，应当依据《行政处罚法》的有关规定
，现行的2017年第二次修正的《行政处罚法》在第十条规定，“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的
，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”同样的无证排污行为
，行政法规的罚款幅度超越了《大气污染防治法》《水污染防治法》的罚款幅度，这样的规定是不合法、不合理乃至是无效的
。

2021年1月修订

，将于2021年7月15日施行的新《行政处罚法》在2017年修正版基础上
，针对行政法规设定行政处罚的权限增加到了第三款
，并规定在第十一条，“法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚
。拟补充设定行政处罚的

，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明
。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况
。”从《行政处罚法》的立法趋势来看，是在扩大行政法规设定行政处罚的权限和范围
，这可以作为我们正确解决此问题的基础、背景知识。

那么，《排污许可管理条例》真的僭越了《行政处罚法》关于行政法规设定行政处罚的权限了吗
？

判断是否僭越的标准是，《行政处罚法》所载明的“法律规定的行为、种类和幅度的范围内”
。我认为
，若想真正解决此问题
，我们要结合条文与排污许可证实例来进一步研究，排污单位的排污许可证是以“生产经营场所”为单位来申领的，一般来说，排污许可证的副本同时规定了排放大气污染物和水污染物的排放许可，水污染物和大气污染物是环境行政执法当中最为常见、有着很强普适性的污染物。

法律与行政法规效力相比较为上位法，但是，《大气污染防治法》《水污染防治法》就是与《排污许可管理条例》对应的上位法吗
？这要另当别论，毕竟《排污许可管理条例》规定的是未依法取得排污许可证这个整体，而涉及大气
、水污染防治的法律规定的仅是无证排放污染物之一类，条例与两部法律之间并不是严格的一一对应关系
。因此，从“法律规定的行为”论
，《排污许可管理条例》较之大气、水污染防治法规定的违法行为范围更广、内容更多。于此，问题就应该解决了，因为，行政法规可设定行政处罚权限的范围是，除限制人身自由以外的任何处罚种类
，《排污许可管理条例》当然能够设定罚款起点为20万元的“无证排污”行政处罚，30万、40万的罚款起点也是可以的
。

不过
，我仍要再讨论一下“幅度”的问题，毕竟条例与两部法律之间有着关联性。一般排污许可证副本都包括着大气、水污染物的排放许可标准，如果排污单位缺少应取得的“整个”排污许可证，大气污染物的10万元加上水污染物的10万元，恰恰是20万元。因此
，我的结论是：如果排污单位
，没有依法取得“整体”的排污许可证，可以直接按照《排污许可管理条例》的规定处罚
。如果排污单位，仅涉及无证排放或大气或水的一种污染物
，按照大气、水污染污染防治法处罚即可

。如果排污单位不涉及大气、水污染物，涉及无证排放其他类污染物，有法律规定的按照法律，无法律规定的
，按照条例规定处罚。

从实务当中能够体现出来的“10+10=20”
，可以体会到《排污许可管理条例》罚款起点为20万元的几个规定，也有着合理性。

【刘律师】

现行《行政处罚法》第十条第二款（也即新《行政处罚法》第十一条第二款）规定：“法律对违法行为已经作出行政处罚规定
，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”

《大气污染防治法》《水污染防治法》是法律，《排污许可管理条例》是行政法规，那么来看《排污许可证管理条例》第三十三条的规定是不是对《大气污染防治法》第九十九条第一项、《水污染防治法》第八十三条第一项
、《固体废物污染防治法》一百零四条作出的具体规定
。

《排污许可管理条例》第三十三条的第一、二、三、四项所列违法行为是“未依法取得排污许可证排放污染物”的不同表现形式，是同一违法行为
，它们并未对《大气污染防治法》第九十九条第一项、《水污染防治法》第八十三条第一项
、《固体废物污染防治法》一百零四条作出具体规定，不适用《行政处罚法》第十条的规定
。

再来看“幅度”
，《排污许可管理条例》三十三条规定的罚款数额为“处20万元以上100万元以下的罚款” 
，《大气污染防治法》第九十九条第一项
、《水污染防治法》第八十三条第一项均规定的罚款数额为“处十万元以上一百万元以下的罚款”
。对同一违法行为的处罚，行政法规的规定缩小了法律规定的幅度范围，明显是《排污许可管理条例》违反了上位法的规定。那么
，根据《立法法》第九十六条第二项的规定，下位法违反上位法规定的
，应当由有关机关依照该法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销。

因此，生态环境部门对于“未依法取得排污许可证排放污染物”的违法行为
，应当根据排污单位排放的污染物种类选择适用《大气污染防治法》《水污染防治法》进行处罚

。

【郝律师】

《立法法》规定
，法律的效力高于行政法规。《排污许可管理条例》是行政法规，《水污染防治法》《大气污染防治法》是法律。所以
，后者的法律效力高于前者。

另外，《行政处罚法》规定，“法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为

、种类和幅度范围内规定。”且，“下位法不得与上位法相抵触”。2004年5月18日最高人民法院印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知(法[2004]96号)规定:“从审判实践看
，下位法不符合上位法的常见情形有:下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照
、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围
、性质或者条件
；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件

；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为
、种类和幅度的范围
；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围
、种类和方式
，以及增设或者限缩其适用条件；法规

、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形
。”

所以，我认为《排污许可管理条例》中“20万元以上100万元以下的罚款”的规定，是对《水污染防治法》

、《大气污染防治法》中“10万元以上100万元以下的罚款”的限缩规定
，下位法违反了上位法。

【彭律师】

从法律位阶来看，《大气污染防治法》《水污染防治法》由全国人大制定属于全国性法律；而《排污许可管理条例》由国务院制定属于行政法规；前者位阶高，后者位阶低。《立法法》第八十八条第一款规定：“法律的效力高于行政法规
、地方性法规、规章
。”

分析到此，似乎该问题已有答案。

但有人提出

，7月15日即将生效实施的《行政处罚法》第二十九条有如下规定：“对当事人的同一个违法行为
，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚
。”据此，应该选择适用《排污许可管理条例》的规定，因为该条例的起始罚款数额更高。

但我对此不予认同，上述《行政处罚法》中“同一个违法行为违反多个法律规范……”，其判定前提应首先是同一位阶的法律规范，也即A法与B法C法之间的关系，而不是A法与D条例或者E规章之间的关系。

【张律师】

《排污许可管理条例》为行政法规，《大气污染防治法》《水污染防治法》为法律。《立法法》第八十八条第一款规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”因此，《大气污染防治法》《水污染防治法》的效力高于《排污许可管理条例》。

新《行政处罚法》第十一条第二款规定
：“法律对违法行为已经作出行政处罚规定
，行政法规需要作出具体规定的
，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”这一规定中的“行为”是指违法行为
；“种类”是指“警告”、“罚款”“责令停产停业”等行政处罚种类；“幅度”是指处罚数额的幅度。

根据《排污许可管理条例》第三十三条的规定

，未取得排污许可证排放污染物的
，由生态环境主管部门处20万元以上100万元以下的罚款。但是根据《大气污染防治法》《水污染防治法》的规定，未取得排污许可证排放大气污染物、水污染物的
，由环境保护主管部门处10万元以上100万元以下的罚款。可见，《排污许可管理条例》第三十三条并未在法律规定的给予行政处罚的幅度的范围内规定，系与上位法相抵触
。

但是，有人对新《行政处罚法》第二十九条提出了疑问。新《行政处罚法》第二十九条规定
：“同一违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”根据上述规定可知，必须是“同一违法行为”，且应当符合《立法法》的立法原则，而不能孤立地只看“罚款数额的高低”。不同位阶的冲突原则为：上位法优于下位法。同一位阶的冲突原则为
：特别法优于一般法、新法优于旧法。同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决
；均是法律的，由全国人大常委会裁决；都是行政法规的
，由国务院裁决。因此，针对上述问题，即使《排污许可管理条例》第三十三条处罚的数额较《大气污染防治法》第九十九条第一项
、《水污染防治法》第八十三条第一项处罚的数额重，但是根据《立法法》的立法原则，法律的效力高于行政法规，对于不同位阶的法律规范，应当按照“上位法优于下位法”的原则适用。

综上所述，《排污许可管理条例》第三十三条的规定是与上位法相抵触的

，也是违反《立法法》的原则的。

【吴律师】

其实，你们都想多了。法律就像汽车，既然造出来了，就是让你开的。如果你不开
，还造它干什么
？